Ministerstvo spravedlnosti předložilo v první polovině tohoto roku do připomínkového řízení návrh zákona o znalcích, znaleckých kancelářích a znaleckých ústavech společně se dvěma provádějícími vyhláškami, čímž má dojít ke kompletní novele právní úpravy znalecké činnosti. Jelikož návrh obsahuje zásadní instituty, které se bezprostředně dotýkají výkonu obhajoby (a poskytování právní služby vůbec), považuje Unie obhájců ČR za nezbytné se k předloženému materiálu zásadně vyjádřit.
Předně je třeba konstatovat, že navržená nová právní úprava byla předložena, jak vyplývá z připomínkového řízení, bez patřičné konzultace se všemi dotčenými veřejnoprávními subjekty, a to zejména se všemi ústředními orgány státní správy a profesními komorami. Množství zásadních a doporučujících připomínek, namnoze legitimních, je takové, že materiál lze shledat naprosto nezpůsobilým k přijetí v předkládané podobě a byť současná právní úprava, vycházející z legislativního stavu roku 1967 s příslušnými změnami je již fosilní, bylo by právně kulturnější její zachování s případnou technickou novelizací oproti pokusu konstituovat předloženou, potřebám společnosti neodpovídající novelu. Z pohledu Unie obhájců ČR se jedná o další pokus o omezování základních práv a svobod, a to jednak ve formě hyperregulace až šikany znalců a znaleckých kanceláří (oproti nově koncipované pozici znaleckých ústavů), ale zejména o snahu nadměrného sběru informací ze všech druhů řízení a stále aktuální pokus o prolomení advokátní mlčenlivosti prostřednictvím evidenční a informační povinnosti znalců. Nejzásadnější připomínky jsou tak následující.
Samotné vymezení znalecké činnosti v ust. § 1 návrhu zákona ve spojení se zrušovacím ustanovením § 47 zcela likviduje právní úpravu výkonu tlumočnické činnosti bez náhrady zákona o tlumočnících a překladatelích. S ustanovením § 1 návrhu zákona souvisí významná otázka, zda je znaleckou činností i odmítnutí vypracování posudku znalcem a v této souvislosti i rozsah jeho mlčenlivosti ohledně důvodů, které v případě zadavatele – advokáta, podléhají bezvýhradné povinnosti mlčenlivosti.
V ustanovení § 7 návrhu zákona jsou stanoveny podmínky pro vznik znaleckého oprávnění znaleckého ústavu, jakožto privilegovaného znaleckého subjektu s veřejnoprávním přesahem a pochopitelně nejvyšší vahou znalecké autority, oproti minimalizaci osobní odpovědnosti konkrétních zpracovatelů, kteří sami o sobě znalci být nemusí. Tím se vytváří jakási anonymní veličina s monopolem pravdy a přímým napojením na stranu řízení, kterou je v trestním řízení stát vždy, ve správním téměř vždy a v civilním namnoze. Není zde řešena ani možná podjatost zpracovatele a ve spojení s ust. § 22 návrhu zákona je znalecký ústav ze své činnosti neodpovědný.
Dle ust. § 24 návrhu zákona pokud je znaleckým ústavem vysoká škola, musí být znalecký posudek vzat na vědomí odborným kolektivním orgánem, tedy např. vědeckou či uměleckou radou. Dle ustanovení § 7 musí odborný kolektivní orgán posudek schvalovat. Ať byla původní myšlenka jakákoli, legislativní záměr se nezdařil. Pokud bude vědecká rada posudky schvalovat nebo je bude brát na vědomí, znamená to nekontrolovaný únik informací, protože člen rady se nemůže vyjádřit k něčemu, co nezná. Takže desítky členů nejrůznějších rad bude mít posudek k dispozici. Navíc tento postup vydání posudku zdrží na několik týdnů až měsíců, což se míjí se zásadou požadavku rychlosti řízení, zejména trestního.
Ustanovení § 15 návrhu zákona ponechává současnou praxi ustanovení k podání znaleckého posudku i jinou osobu, která není zapsána do seznamu pro daný odbor a odvětví, výlučně v působnosti orgánu veřejné moci, pokud do jejich rukou složí slib. Tato praxe znamená jednoznačné porušení zásady rovnosti zbraní v řízení, a to zejména trestního. Nemá-li možnost např. obhájce vést ke znaleckému úkonu osobu, která není zapsána pro daný obor a odvětví, i když o její způsobilosti není obecně pochyb, dochází tím k omezení práva obhajoby a posílení veřejné žaloby, která takovou možnost de lege má.
Samostatnou kapitolou je potom vymezení mlčenlivosti znalce a jejího prolamování (ustanovení § 19 návrhu zákona). Zde je třeba navázat na ustanovení § 1 návrhu zákona a sice, zda i odmítnutí vypracování znaleckého posudku a jeho důvody jsou jakožto výkon znalecké činnosti rovněž kryty zákonnou mlčenlivostí. Výkladem ust. § 19 odst. 1 a minore ad maius lze dospět k závěru, že pokud se orgán veřejné moci dozví o odmítnutí vypracování znaleckého posudku, je znalec povinen vypovědět před ním o všech skutečnostech týkajících se zadavatele, zadání a důvodů, které jej k odmítnutí vypracování znaleckého posudku vedou. V případě zadavatele – advokáta je nasnadě, že mlčenlivost znalce, navazující na mlčenlivost advokáta, který znalecký úkon zadává na základě mandátu a podkladů od klienta, je možno prolomit s průrazem do mlčenlivosti advokáta, což Unie obhájců ČR považuje za zásadně nepřípustné.
Za velmi nebezpečné považuje Unie obhájců ČR na první pohled nenápadné ustanovení § 24 odst. 6 návrhu zákona, které se skrývá pod právní úpravou Náležitosti znaleckého posudku, a to ve spojení s ust. § 19 odst. 3 věta druhá návrhu zákona – prolomení mlčenlivosti znalce. Podle této právní konstrukce by byl znalec povinen písemný znalecký posudek na žádost orgánu veřejné moci osobně stvrdit, doplnit, nebo jeho obsah blíže vysvětlit, a to bez ohledu na osobu zadavatele. Tedy i v případě, kdy zadavatelem je advokát, který si nepřeje, aby jeho znalec obhajoval posudek před soudem. Přičemž v takovém případě by se nemohl znalec odvolat na povinnost mlčenlivosti vůči orgánu veřejné moci, před kterým probíhá řízení, v němž má být znalecký posudek použit jako důkaz. Bez ohledu na prolomení znalecké a navazující advokátní povinnosti mlčenlivosti zde v souvislosti s evidenční povinností znalce dle ust. § 25 návrhu zákona (viz níže) vznikne situace, kdy např. obhájce z pokynu a na základě podkladů klienta zadá v rámci strategie obhajoby znalecký úkol, který vyzní pro klienta negativně, orgán veřejné moci/činný v trestním řízení se o takové znalecké činnosti dozví, negativní znalecký posudek v řízení použije proti klientovi advokáta a znalec bude povinen ve znaleckém úkonu proti klientovi pokračovat, a to na základě podkladů od advokáta klienta získaných. Jednalo by se tak o případ nejen prolomení advokátní mlčenlivosti, ale zejména prolomení zásady zákazu sebeobviňování (nemo tenetur), o prolomení zásady rovnosti zbraní ani nemluvě, když obhájce oproti tomu samozřejmě nemá možnost se seznámit s výsledkem znalecké činnosti znalce ve stádiu trestního řízení prověřování, kdy takový negativní znalecký posudek prostě do spisu založen nebude a evidující státní orgán se takovým znaleckým posudkem obhajobě chlubit nebude. Tuto právní konstrukci, která je jednoznačně v rozporu s ústavním pořádkem je třeba razantně a jednoznačně odmítnout.
Jako největší problém pokusu o nepřípustnou hypertrofii veřejné moci považuje Unie obhájců ČR navrhovanou právní úpravu evidence znaleckých posudků ve smyslu ust. § 25 návrhu zákona. Podle ní, stručně řečeno, je znalec do pěti dnů od zadání znaleckého posudku povinen v elektronické podobě zapsat do ministerské databáze, a tedy sdělit ministerstvu spravedlnosti veškeré skutečnosti se znaleckým úkolem související, a to včetně stanovení odměny a jejího účtování. Jedná se o jednoznačné prolomení advokátní mlčenlivosti, je-li zadavatel advokát a naprosté obnažení strategie právního zastoupení či obhajoby v řízení, kde protistranou je stát. Za zmínku stojí, že v rámci připomínkového řízení zůstalo téměř na všech připomínkových místech toto navrhované ustanovení bez pozornosti vyjma Ministerstva financí, které ve svých připomínkách ze dne 29. května 2017 (!), č.j. MF-16573/2016/2901, navrhuje další zpřísnění o naprostou evidenční povinnost ohledně veškeré znalecké činnosti znalce a vyjma Nejvyššího státního zastupitelství, které požaduje utajení znaleckých úkolů v trestním řízení ve fázi prověřování, protože „…je třeba na ochranu informací z trestního řízení klást zvýšené nároky, neboť v opačném případě hrozí zmaření jeho účelu, kdy již pouhá evidence zadání znaleckého posudku výrazněji rozšiřuje okruh osob, o kterém budou informace z trestního řízení známy, neboť se má evidovat i předmět znaleckého posudku a teoreticky je možné, aby se tyto osoby seznámily i se samotným obsahem znaleckého posudku podle ust. § 33 odst. 3 návrhu zákona…“ Unie obhájců ČR se domnívá, že lépe pojetí navrhované právní úpravy nelze popsat, než učinilo právě Nejvyšší státní zastupitelství, protože touto svou připomínkou naprosto definuje „naléhavou společenskou potřebu“ prolomení advokátní mlčenlivosti a porušení zásady rovnosti zbraní, když znalecké posudky zadané advokáty a obhájci vůbec budou k dispozici státu, avšak znalecké posudky státu zadané orgány činnými v trestním řízení by měly být nedostupné i jiným státním orgánům. Unie obhájců ČR se tak jednoznačně proti tomuto zcela neústavnímu postupu ohrazuje a předpokládá, že nemůže projít demokratickým legislativním procesem, završeným platným a účinným zákonem.
S výše uvedeným úzce souvisí i režim výkonu dohledu nad výkonem znalecké činnosti ve smyslu ust. § 33 navrhovaného zákona, podle něhož je Ministerstvo spravedlnosti a příslušný krajský soud oprávněn (a nejméně jednou za 5 let povinen) prověřit, zda znalci postupují v souladu se zákonem a s předpisy vydanými k jeho provedení a dále je oprávněn posuzovat věcnou správnost znaleckého posudku. Rovněž pod tímto návrhem se skrývá prolomení mlčenlivosti znalce a potažmo advokáta a navíc se tím vytváří prostor pro šikanu znalce stvořivšího pro orgán veřejné moci nelibozvučný odborný závěr.
Konečně oznamovací povinnost orgánu veřejné moci v ust. § 34 navrhovaného zákona, podle něhož zjistí-li orgán veřejné moci skutečnosti nasvědčující k tomu, že v souvislosti s výkonem znalecké činnosti došlo k porušení zákona, oznámí to bez zbytečného odkladu příslušnému krajskému soudu nebo ministerstvu, je koncipována jednak vágně, ale zejména vytváří prostor pro šikanu nepohodlných znalců, kdy výkladově lze podezření z porušení zákona ve všech formách zavinění pojmout prakticky vždy.
V samém závěru, v ust. § 48 navrhovaného zákona se potom ruší ust. § 127a OSŘ, neboli možnost předložit znalecký posudek účastníkem řízení s ekvivalentní důkazní hodnotou znaleckého posudku zadaného soudem. Tento návrh jakoby korunoval legislativní apetit Ministerstva spravedlnosti s cílem oslabit pozici od státu odlišného účastníka řízení, jemuž by se mohlo dle tohoto zavedeného a praxí osvědčeného institutu podařit docílit férového znaleckého posudku ve sporu s veřejnoprávní protistranou. Lze se domnívat, že i procesně trestně-právní obdoba tohoto institutu dle ust. § 110a tr. řádu by neměla dlouhého trvání po přijetí navrhovaného zákona, a tedy Unie obhájců ČR rezolutně odmítá navrhovaný zákon i v této části.
Návrh dále zcela nekoncepčně neobsahuje úpravy OSŘ a TŘ tam, kde by byly vhodné či jsou nutné. Návrh zákona neobsahuje ustanovení o opatřování důkazů znalcem (srovnej například I. ÚS 1012/07). Dále neobsahuje ustanovení o hodnocení důkazů znalcem. § 107, odst. 1 TŘ uvádí, že „znalci nepřísluší provádět hodnocení důkazů a řešit otázky právní“. Ovšem „přezkoumání posudku podaného znalcem“ (§ 110, odst. 2 TŘ) není nic jiného než hodnocení důkazu. Třetím zásadním problémem k řešení je právní hodnocení situace ve znaleckých posudcích.
Například při trestní činnosti v souvislosti s uplatňováním DPH OČTŘ pokládají otázky typu „jakou výši DPH měl daňový subjekt odvést“ pochopitelně v souladu se zákony. Zatímco znalec má odpovídat na otázky skutkové – jakou výši DPH daňový subjekt skutečně odvedl.
Unie obhájců ČR očekávala, že změna znalecké legislativy zahrne a vyřeší tyto problémy. Zatímco ministerstvo se zmohlo na jediný zásah do OSŘ, a to návrhu na zrušení § 127a.
Konečně Unie obhájců ČR upozorňuje na fakt, že návrh zákona na 12 místech obsahuje zmocňovacích ustanovení pro vyhlášky ministerstva spravedlnosti. Kdy návrh zákona má celkem 52 paragrafů. Unie obhájců ČR se obává, aby se úprava práv a povinností podzákonnými normami nestala pravidlem.
V obecné rovině návrh zákona o znalcích, znaleckých kancelářích a znaleckých ústavech pokračuje v nastoupeném trendu posledního období, kdy se stát snaží získávat on-line informace a sledovat ekonomický život (kontrolní hlášení DPH a elektronická evidence tržeb), jak si správně všiml soudce Karel Šimka v rozhovoru pro www.ceska-justice.cz:
„Upřímně řečeno, jsem konsternován tím, jak hladce byly schváleny dvě z mého pohledu naprosto zásadní změny v oblasti sledování daňových subjektů, a sice kontrolní hlášení (KH) a elektronická evidence tržeb (EET). A udivuje mě hlavně, jak málo se bránili podnikatelé a firmy. Myslím, že si nikdo ještě v plné míře neuvědomujeme, k jak fatální změně tím došlo. Správce daně má či vbrzku bude mít nástroje, které mu umožňují v podstatě v přímém přenosu sledovat tok zboží a peněz v ekonomice. Ví kdo, kdy a s kým obchoduje, a dokáže si v reálném čase udělat hrubou představu o tom, za kolik a v jakých objemech se co prodává či kupuje. Vytváří to podle mě atmosféru přinejmenším podvědomého strachu. Daňové subjekty ví, že správce daně o nich „všechno“ ví anebo že přinejmenším rychle a snadno vědět může.“
A Unie obhájců ČR dodává, že by měly být státu k dispozici on-line i informace o rozpracovaných znaleckých posudcích. Tento trend nápadně začíná připomínat „velkého bratra“.
Vzhledem ke všem shora uvedeným rozhodným skutečnostem tak Unie obhájců ČR jednoznačně nedoporučuje přijetí navrhovaného zákona o znalcích, znaleckých kancelářích a znaleckých ústavech s prováděcími vyhláškami, a to přinejmenším v rozsahu shora uvedených institutů vymezení znalecké činnosti, kvalifikace znaleckého ústavu, ustanovování osob vykonávajících jednorázově znaleckou činnost, mlčenlivosti, možnosti prolamování mlčenlivosti, evidence znaleckých posudků, výkonu dohledu, oznamovací povinnosti orgánu veřejné moci a dále zrušení ustanovení § 127a OSŘ. Pokud nebude navrhovaná novelizace uvedena do souladu s ústavním pořádkem ČR, stojí Unie obhájců ČR na stanovisku zachování současné právní úpravy znalecké a tlumočnické činnosti s případnou novelizací dle aktuální potřeby zejména krajských soudů, avšak bez zásahu do základních práv a svobod.
JUDr. Marek Nespala
člen prezídia Unie obhájců ČR
